Kryterium ceny w przetargach publicznych to marginalny problem
    administracja publiczna19 · prawo gospodarcze8 · wolny rynek17
2011-12-14
Zjawisko „drapieżnictwa cenowego” w rzeczywistości występuje bardzo rzadko. Medialne wydarzenie, takie jak fiasko inwestycji realizowanej przez chińskie konsorcjum COVEC, nie powinny być przyczyną nowelizowania prawa.

Wcale nie tylko chiński problem

Opinia publiczna zainteresowała się problematyką kryteriów wyboru oferty w przetargach publicznych, przy okazji budowy autostrady A2 przez chińskie konsorcjum COVEC. Pomimo tego, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA), a następnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO), nie znalazły podstaw do uznania, iż oferta Chińczyków zawiera „rażąco niską cenę”, fiasko całej inwestycji zostało uznane, jako kolejny dowód na zgubne skutki imperialnej polityki Pekinu. Tymczasem w ostatnim czasie podobne sprawy toczyły się także przeciwko firmom z Unii Europejskiej – można wymienić tutaj np. Mostostal, czy Budimex.

Tamte sprawy jednak nie okazały się tak medialne, jak sprawa konsorcjum COVEC, która nawet zainspirowała Komisję „Przyjazne Państwo” do przedstawienia swojego projektu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych (druk 4451). Projekt należy ocenić w całości negatywnie. Zakłada on m.in. wprowadzenie obowiązku obliczania ceny w przetargu w oparciu o wysokość płacy minimalnej. Tymczasem, zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jej przepisy stosuje się jedynie do pracowników zatrudnionych na umowie o pracę. Poza tą regulacją pozostają bardzo popularne umowy cywilnoprawne (zlecenie, o dzieło). Dodatkowo, na co zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych (UZP), poza tą regulacją pozostają inne formy zatrudnienia, takie jak zatrudnienie więźniów.

Trudno uznać również, iż obliczanie wynagrodzenia w oparciu o płacę minimalną pozwoli na rynkowe wyliczenie ceny, jeżeli przedmiotem zamówienia są pracę wysoko specjalistyczne, gdzie zarobki rynkowo są kilkukrotnie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż wysokość minimalnego wynagrodzenia zależy od decyzji politycznej a w ostatnich latach niemal za każdym razem była ona podnoszone bardziej niż to jest wymagane przepisami prawa (w parlamencie poprzedniej kadencji złożono zresztą 3 projekty podwyższenia minimalnego wynagrodzenia do 50% średniej płacy w kraju).

To jest opis obrazka Fundacja FOR, Najniższa cena w przetargach publicznych – gdzie naprawdę leży problem?, Analiza FOR 12/2011

Cena to oszczędności

W gospodarce wolnorynkowej nie można zrzucać całej winy za fiasko inwestycji, tylko na zastosowanie przez zamawiającego kryterium ceny, jako jedynego kryterium wyboru oferty. Ilość czynników, na które wykonawcy nie mają wpływu w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia jest bardzo znaczna. Nie wszystkie da się z góry przewidzieć. Tymczasem w polskim dyskursie dominuje temat ceny, tak jakby w przeszłości nie dochodziło (i to wielokrotnie) do fiaska inwestycji, w których nikt nie podnosił zarzutu zastosowania rażąco niskich cen albo w których przed wykonawcami postawiono wiele rygorystycznych warunków a wybór dokonany był na podstawie licznych i pozacenowych kryteriów oceny oferty.

Z pola widzenia nie można również zgubić faktu, iż zastosowania kryterium ceny, pomimo wszelkich wad, oznacza znaczne oszczędności dla budżetu państwa. Jak podaje UZP, sama GDDKiA, dzięki wybieraniu najtańszych ofert w przetargach, w ciągu ostatnich 3 lat zaoszczędziła 4,5 mld zł. W tym czasie były również oczywiście porażki, takie jak budowa autostrady przez konsorcjum COVEC. Niemniej jednak zamawiający powinien za sprawą kar umownych i gwarancji bankowych umiejętnie zabezpieczać się przed takimi zdarzeniami. W przypadku konsorcjum COVEC tak się zresztą stało - GDDKiA będzie pozywać konsorcjum o zapłatę kar umownych (140 mln zł) i odszkodowania (600 mln zł). Na pewno cudownym remedium na takie wydarzenia nie jest częstsze stosowanie pozacenowych kryteriów wyboru.

Zawsze będzie wygrywać najtańszy wykonawcy

Jeszcze w 2004 roku mniej niż co trzeci przetarg publiczny był rozstrzyganych tylko w oparciu o kryterium ceny. Znaczący skok zastosowania tego kryterium zanotowaliśmy po wejściu Polski w struktury Unii Europejskie, kiedy to zwiększyła się ilość wydawanych pieniędzy za pośrednictwem systemu zamówień publicznych (z 48 mld zł w 2004 r. do 176 mld zł w 2010 r.), co skutkowało również bardziej szczegółowymi i częstymi kontrolami. Urzędnicy zaczęli więc coraz częściej stosować obiektywne, przejrzyste a co za tym idzie i bezpieczne kryterium ceny. W 2010 roku już 9 na 10 przetargów publicznych było rozstrzyganych jedynie w oparciu o kryterium ceny. Dotychczasowe dane pochodzące z UZP wskazują, iż w 2011 roku sytuacja będzie podobna.

Co ciekawe, jak pokazują dane na temat rynku, częstotliwość zastosowania pozacenowych kryterium wyboru oferty nie ma jednak wpływu na końcowe rezultaty przetargów. W 2004 roku bardzo rzadko stosowano wyłącznie kryterium ceny a i tak 84% wybranych ofert to były oferty o najniższej cenie. Świadczy to o tym, iż cena – bez względu na zastosowanie pozacenowych kryteriów – zawsze ma największy wpływ na decyzję zamawiającego.

To jest opis obrazka źródło: Fundacja FOR, Najniższa cena w przetargach publicznych – gdzie naprawdę leży problem?, Analiza FOR 12/2011

Czy to oznacza, że nie należy stosować pozacenowych kryteriów wyboru oferty? Nie. Pozacenowe kryteria wyboru oferty mogą pomóc zamawiającemu w wyborze odpowiedniego wykonawcy. Ustawodawca powinien więc przemyśleć sprawę rozszerzenia obowiązkowych kryteriów wyboru oferty o inne kryteria niż cena w poszczególnych rodzajach zamówień. Należy jednak mieć na uwadze, że jest to niemożliwe do osiągnięcia za pomocą odgórnego nakazu czy regulacji odnośnie całego rynku zamówień publicznych. W Polsce rocznie przeprowadza się ok. 200 tys. przetargów. Rozpisują je tak zróżnicowane podmioty jak sądy i trybunały, szpitale czy urzędy państwowe. Każdy z nich ma inny potrzeby i żaden ustawodawca – nawet najbardziej racjonalny – nie wie jakie one w rzeczywistości są. Dodatkowe i obowiązkowe kryteria powinny więc być ustanowione po gruntownej analizie skutków regulacji, najlepiej przez poszczególnych ministrów, w drodze rozporządzeń.

Złe prawo?

W mediach często można spotkać się z opinią, iż polskie regulacje nie pozwalają na skuteczne dochodzenie swoich praw i na walkę z nieuczciwą konkurencją ze strony innych wykonawców, którzy stosują dumpingowe ceny. Ta kwestia jest z pewnością bardzo skomplikowana, gdyż trudno jest postawić linię między zażartą, ale jednak dozwoloną, konkurencją na wolnym rynku, a nielegalną walką, której celem jest eliminacja konkurencji.

Na pewno negatywnie należy ocenić sytuacje, w której polska procedura odwoławcza – chociaż jedna z najszybszych w całej UE – jest jednocześnie (w rzeczywistości) 1-instancyjna. W skrajnych przypadkach opłata od skargi od orzeczeń KIO do sądu może kosztować nawet 5 mln zł a więc na rozpoznanie sprawy przed II instancją stać tylko najbogatszych. Warto wspomnieć również, iż przed nowelizacją w 2009 roku, która miała przyśpieszyć inwestycje na EURO 2012, opłata wynosiła zaledwie 3 tys. zł.

Zasadniczo jednak polskie prawo zamówień publicznych wystarczająco chroni interes publiczny i interes przedsiębiorców startujących w przetargu (jest również zgodne z przepisami UE). Pomimo braku ustawowej definicji ceny rażąco niskiej, w orzecznictwie i doktrynie wypracowano konsensus odnośnie tego co rozumieć pod tym terminem (nie ma więc konieczności definiowania tego pojęcia, tak jak nikt nie postuluje definiować w prawie cywilnym np. pojęcia szkody). Zamawiający ma obowiązek zażądać wyjaśnień od każdego wykonawcy, którego cena nosi znamiona rażąco niskiej (jeżeli tego nie uczyni inni wykonawcy mogą zaskarżyć jego zaniechanie do KIO). Sama decyzja o wyborze oferty, która wydaje się być rażąco niska względem przedmiotu zamówienia, również może być zaskarżona do KIO. Fakt, iż bardzo rzadko zdarza się, iż danemu przedsiębiorcy udowadnia się stosowanie rażąco niskich cen, nie wyniki więc ze złego prawa, problem leży całkowicie gdzie indziej.

A może zła diagnoza?

W 2011 roku tylko w 2 przypadkach KIO orzekła, iż mamy do czynienia z ceną rażąco niską, czyli taką, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych. W kolejnych 10 przypadkach KIO stwierdziła, iż wyjaśnienia wykonawcy były zbyt ogólnikowe, aby ocenić, czy zaproponowana przez niego cena jest faktycznie rynkowa. W 60 przypadkach zarzuty stosowania kryterium rażąco niskiej ceny okazały się nieuzasadnione. Przy ogólnej liczbie polskich przetargów, która rocznie sięga ok. 200 tys. widać, iż jest to problem absolutnie marginalny. Z jednej strony KIO rzadko dopatruje się tej praktyki w rzeczywistości a z drugiej strony – co ważniejsze - sami wykonawcy rzadko decydują się kierować sprawy do KIO.

Pomimo że rynek zamówień publicznych jest rynkiem „specyficznym”, to powyższe wnioski są zaskakująco zbieżne z doświadczeniami płynącymi z analizy wolnego rynku i szerszego problemu jakim jest tzw. drapieżnictwo cenowe (predatory pricing). Międzynarodowe badania pokazują, iż w rzeczywistości ma ono miejsce bardzo rzadko (jego występowanie porównuje się niekiedy do występowania potwora z Loch Ness).

Amerykańska the Federal Trade Commission uważa, iż taka strategia może być tylko skuteczna w wyjątkowych przypadkach, gdy straty są krótkoterminowe i kompensowane są wyższymi zyskami w długim terminie i tylko w przypadku skutecznego pozbycia się konkurentów z rynku. Wynika to z faktu, iż drapieżnictwo cenowe częstokroć przynosi większe straty „drapieżnikowi” niż „ofierze”. Taki przedsiębiorca musiałby bowiem zwiększać sprzedaż po cenach niższych niż jego własne koszty, podczas gdy jego konkurenci zmniejszają sprzedaż do poziomu minimalizującego straty. Ponadto, żeby pozwolić sobie na taką praktykę - z jakąkolwiek nadzieją na powodzenie - przedsiębiorca musiałby mieć do dyspozycji znaczne fundusze, którymi w tym samym czasie nie dysponują jego rywale. Taki proceder musiałby być również niesamowicie lukratywny – na tyle, aby opłacało się angażować swoje zasoby w tą działalność a nie w alternatywne formy inwestycji, np. w instrumenty finansowe.

Ostrożnie ze zmianą prawa

Według 41% przedsiębiorców w Polsce częste zmiany prawa są jedną z największych przeszkód w prowadzeniu działalności gospodarczej w Polsce. Należy więc bardzo ostrożnie dokonywać zmian w prawie. Na pewno nie powinny być one dokonywane w reakcji na medialne wydarzenia, które nie pozwalają na rzeczową i spokojną analizę prawdziwych przyczyn i skali występowania konkretnych problemów. Tym bardziej, że w polskim prawie zamówień publicznych nie potrzeba rewolucji.




Komentarzy: 0
  • Dodaj komentarz
  • Tytuł
  • Treść
  • Pseudonim
  • Przepisz kod obrazka
  • Kod obrazka:
zobacz również
Forum Od-nowa: Janosikowe przykładem błędów systemu finansowego

Istnieją duże szanse, że dzięki wyrokowi Trybunału Konstytucyjnego z 4 marca 2014 r. ziści się długo oczekiwana przez zamożniejsze samorządy zmiana w mechanizmie działania tzw....
[zamknij]W ramach naszej witryny stosujemy pliki cookies w celu świadczenia Państwu usług na najwyższym poziomie, w tym w sposób dostosowany do indywidualnych potrzeb. Korzystanie z witryny bez zmiany ustawień dotyczących cookies oznacza, że będą one zamieszczane w Państwa urządzeniu końcowym. Możecie Państwo dokonać w każdym czasie zmiany ustawień dotyczących cookies. Więcej szczegółów w naszej "Polityce Prywatności".